L’origine et la nature des compétences judiciaires de la Cour suprême – notre tribunal de dernière instance depuis 1949 – ont toujours été au Québec un sujet de questionnement, une source d’inquiétude, une cause d’irritation et de mécontentement.

Les révélations, faites par l’historien Frédéric Bastien, d’ingérence politique en haut lieu par deux de ses membres, lors du coup de force de 1982, nous ont forcés à nous pencher une fois encore sur la « légalité », la « légitimité », la « loyauté », et la « bonne foi » de cette institution dont la fonction officielle est pourtant de « sauvegarder » l’ordre constitutionnel, et non de le « renverser » par des manœuvres clandestines et illégales.

Tribunal constitutionnel « de facto »

Bien que créée par une loi ordinaire du Parlement fédéral¹, la Cour suprême du Canada est bien plus qu’un simple tribunal judiciaire. En tant que tribunal constitutionnel « de facto », elle agit à titre d’organe suprême du pouvoir législatif, de sorte qu’elle peut annuler toute loi fédérale, provinciale ou municipale. Ainsi, en posant à rebours des normes générales qu’elle substitue à celles du législateur, elle devient une sorte de « législateur négatif de dernière instance », exerçant tous les droits et prérogatives d’un tribunal constitutionnel de dernière instance. C’est elle qui détient l’autorité suprême de « protéger » notre constitution, et ce, indépendamment du fait qu’aucune autorité constituante ne lui ait jamais attribué une telle compétence.

Comment une telle imposture a-t-elle pu se produire ? Comment, dans un pays de droit comme le nôtre, la créature a-t-elle pu, en dehors de tout débat public et de toute disposition constitutionnelle, devenir plus puissante que son créateur ?

Née dans la controverse en 1875, c’est le Parlement fédéral qui a créé de toutes pièces cette cour de « droit commun et d’équité » à qui on avait attribué un nom qui présageait déjà de sa haute dignité : « La Cour suprême du Canada² ».

C’est cette loi de 1875 qui a, dans un premier temps, défini la composition, le champ de juridiction et les responsabilités de ce tribunal, et qui, comble de l’indécence, a laissé au premier ministre fédéral le pouvoir absolu d’en recruter les membres, en toute discrétion, sans critères connus ni contrepoids constitutionnels.

Critères de sélection inconnus

Jusqu’à ce jour, les critères de sélection des juges de ce haut tribunal sont restés inconnus, un « mystère » de l’aveu même de juges ayant eux-mêmes été choisis pour y siéger. Une raison de plus de s’inquiéter lorsque l’on se rend compte que ce tribunal, ultime gardien de l’ordre constitutionnel, n’a jamais été en mesure de fournir des garanties minimales de neutralité, d’indépendance, d’objectivité, d’impartialité.

Ainsi constituée, et dominée sous certains aspects par son créateur et maître, la plus haute instance judiciaire du Canada laisse l’impression – et même la conviction pour certains juristes – de n’être que le bras judiciaire du gouvernement fédéral. En matière de justice, nous le savons tous, les apparences et les perceptions comptent au plus haut degré. Comment un justiciable, raisonnable et bien informé³, peut-il se convaincre qu’un tel tribunal soit en mesure de « protéger » nos droits politiques et d’arbitrer, sans préjugé, les nombreux litiges politiques entre les provinces et le fédéral, entre le Québec et le Canada. Les Pères de la Confédération n’avaient-ils pas insisté, en 1867, pour promettre aux Canadiens français la pleine autonomie de leur province ? Alors qu’en reste-t-il aujourd’hui ?

Un précédent historique

La question d’indépendance de tout tribunal de justice avait été, historiquement, l’objet de luttes épiques en Angleterre. C’est ainsi qu’un tribunal de haute instance, appelé « Chambre des Estoiles », avait été l’objet de vives récriminations de la part des parlementaires anglais en raison de son manque d’indépendance, de sa proximité avec le gouvernement, de sa partialité dans les litiges opposant le roi à ses sujets. Après des décennies de débats et de tensions politiques, les parlementaires anglais avaient fini par régler la question en obtenant son abolition pure et simple.

Au Canada, la Cour suprême ne risque nullement de subir un tel sort puisque, malgré la crise de légitimité qui l’accompagne depuis sa création et le nombre inquiétant de ses décisions cassées en appel par le Comité judiciaire du Conseil privé, elle n’a jamais cessé de croître en prestige et en puissance. Nous l’avons tous constaté de façon alarmante depuis le coup d’État politique et judiciaire de 1982.

La honte de l’Empire britannique

Jusqu’en 1949, époque jusqu’à laquelle ses jugements pouvaient être portés en appel devant le Comité judiciaire du Conseil privé, la Cour suprême du Canada s’est distinguée pour avoir été le « plus mauvais élève » de tout l’Empire britannique.

À titre d’illustration, examinons quelques chiffres d’un palmarès qui laisse bouche bée : les appels en provenance de l’Australie, de la Nouvelle-Zélande, de l’Afrique du Sud et autres colonies étaient cassés dans 25 % des cas, mais ceux de la Cour suprême du Canada l’étaient avec un score étourdissant de 75 %⁴.

Ce record honteux ne tient pas à ce que les juges canadiens aient été des cancres, ou plus cancres que ceux des autres colonies, mais à ce qu’ils étaient plus entêtés, plus tenaces, plus inébranlables, plus dévoués dans leur loyauté à l’endroit des autorités fédérales dans l’interminable combat au service d’une centralisation des pouvoirs, et d’une suprématie sans cesse croissante en faveur du judiciaire.

Toujours choisis avec l’intention d’écarter tout candidat susceptible de porter préjudice à une vision monarchiste et centralisatrice de l’État, les juges de la Cour suprême ont toujours bien servi la cause pour laquelle ils avaient été choisis. La vigilance du gouvernement a été, à cet égard, constante et à peine dissimulée. Par exemple, à l’occasion de la sélection d’un nouveau candidat pour représenter les Maritimes, le premier ministre John A. Macdonald s’était permis, dans une lettre à John Thompson, ministre de la Justice, de lui rappeler la dimension politique de son mandat : « Nous devons nous efforcer de trouver un bon candidat qui ne risque pas de compromettre les droits du fédéral⁵ ».

Le coup de force de 1949

Même si les juges ainsi triés sur le volet rendaient des jugements qui ne risquaient pas beaucoup de compromettre la politique monarchiste et centralisatrice du fédéral, les tensions demeuraient vives, étant donné que le Comité judiciaire du Conseil privé – soucieux de respecter l’esprit et la lettre du pacte de 1867 – se voyait contraint de casser en appel les trois quarts des jugements de la Cour suprême. D’où les frustrations, les crises, les levées de boucliers, les crises de nationalisme du Canada anglais, particulièrement à partir de 1918, et ce, jusqu’à l’abolition unilatérale des appels à Londres en 1949.

En devenant tribunal de dernier ressort par un simple amendement à la loi en 1949, la Cour suprême ne verra plus jamais ses jugements cassés par le plus haut tribunal de l’Empire. Transformée en tribunal de dernière instance au mépris d’une constitution qu’elle était censée protéger, elle a été adoubée du privilège de l’infaillibilité en remerciement de sa sublime incompétence.

Sur le plan judiciaire, plus rien ne l’empêchera de mieux servir les intérêts de son créateur et maître, de poursuivre avec une énergie nouvelle le projet du juge William Gwynne lancé en 1880-81 de créer au Canada un État autoritaire, centralisé, monarchique, quasi impérial. De telle sorte que tout souvenir du pacte « amical, cordial et fraternel conclu entre les descendants des vainqueurs et les descendants des vaincus » en 1867 disparaîtra des moindres recoins de sa mémoire judiciaire.

Le coup de force judiciaire et politique de 1982

En 1982, sa participation clandestine à l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés la propulsera au-dessus de la volonté populaire. Elle qui, jusqu’en 1949, était le cancre suprême de l’Empire britannique ; elle dont les jugements se voyaient cassés dans 75 % des pourvois en appel ; elle dont les origines constitutionnelles étaient incertaines, sinon inexistantes, la Cour suprême pourra désormais, poussée au sommet de l’État, décider ultimement de la validité de toute loi. Le pouvoir d’annuler une loi, c’est aussi le pouvoir d’y substituer à rebours toute autre loi. En ce sens, la Cour suprême est la plus vénérable et la plus haute autorité législative au Canada.

À la populace elle fait donc la leçon ; à la populace, elle dicte ce qu’elle doit faire ; à la populace, elle ordonne de se taire lorsqu’elle a parlé. Bref, notre inquiétante démocratie se résume à neuf « honorables avocats » qui monopolisent le pouvoir d’imposer leurs valeurs et préjugés de classe à la population tout entière.

Les promesses de George-Étienne Cartier

À la Conférence de Québec, en octobre 1864, les Pères fondateurs, incapables de s’entendre sur l’établissement d’une Cour suprême, avaient acquiescé à l’idée d’une cour générale d’appel pour le Canada. Mais faute de pouvoir en confier la conception à une véritable autorité constituante, ils en avaient délégué le pouvoir au parlement fédéral.

Quelques mois plus tard, lors des débats sur la Confédération, en février et mars 1865, les parlementaires avaient manifesté peu d’intérêt pour ce sujet hypothétique et incertain. L’un des rares parlementaires à avoir abordé le sujet pour s’en inquiéter avait été Joseph Cauchon, député de Montmorency : « Cette cour d’appel, si on l’établit, sera-t-elle un tribunal purement civil, ou constitutionnel ? Si elle est civile, atteindra-t-elle le Bas-Canada⁶ ? »

Parmi les Pères de la Confédération alors présents, aucun n’était disposé à lui répondre, si ce n’est George-Étienne Cartier qui, d’ailleurs, n’avait pas grand’chose à dire non plus : « La question qui m’est posée n’en est pas une à laquelle le gouvernement puisse facilement répondre parce que le pouvoir donné par cet article n’est que celui de la création d’un tribunal d’appel à une époque future⁷ ».

Mais s’il ne peut l’éclairer davantage, Cartier trouve au moins quelques bons mots pour apaiser ses inquiétudes : « Les différentes provinces qui doivent former partie de la confédération ont [aujourd’hui] le même tribunal d’appel en dernier ressort, et aussi longtemps que nous maintiendrons notre connexion avec la mère patrie, nous trouverons toujours un tribunal d’appel de dernier ressort dans le Comité judiciaire du conseil privé de Sa Majesté⁸ ». Alors, pourquoi s’inquiéter d’un sujet purement théorique ?

Même si nos « constituants » autoproclamés ne savaient à peu près rien de cet hypothétique tribunal, il ne paraissait pas y avoir matière à craindre en l’avenir puisque les Canadiens avaient obtenu la garantie qu’il y aurait toujours, à Londres, un tribunal neutre, indépendant, objectif, impartial pour les écouter et pour maintenir le pacte « amical, cordial et fraternel » dans lequel ils s’apprêtaient à engager l’avenir politique de leur pays et des générations futures.

C.Q.F.D. : En matière constitutionnelle, les promesses et les garanties ne valent rien sans des mécanismes puissants pour les protéger. La Cour suprême du Canada n’a pas hésité à le prouver par des actes répréhensibles, pour ne pas dire scandaleux. Partie de rien, elle est devenue si puissante qu’elle peut aujourd’hui regarder de haut tous les organes de l’État. Dans sa thèse de doctorat publiée sous le titre de La bataille de Londres, l’historien Frédéric Bastien avait bien démontré que nos « honorables conjurés » avaient été, en 1981, actifs et efficaces.